PARECER OPINATIVO SOBRE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CC QUANTUM PERCENTUAL DEVIDO AO LEILOEIRO NA HIPÓTESE DA CONTRATAÇÃO DE LEILOEIRO OFICIAL, PARA...
CENTRAL DE LEILÕES DO RS, A MAIOR ORGANIZAÇÃO DO SUL
Wolney da Rocha Godoy
Advogados Associados
PARECER OPINATIVO SOBRE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CC QUANTUM PERCENTUAL
DEVIDO AO LEILOEIRO NA HIPÓTESE DA CONTRATAÇÃO DE LEILOEIRO OFICIAL, PARA
SERVIÇOS PREPARATÓRIOS E ACOMPANHAMENTO PROCEDIMENTAL CC REALIZAÇÃO
DE LEILÃO DE BENS INSERVÍVEIS DA PREFEITURA MUNICIPAL DE JAHU - SP
O Sr. EDUARDO ODILON FRANCESHI MD Secretário de Economia e Finanças da Prefeitura Municipal de JAHU – SP, solicitou a presente consulta, consubstanciada na possibilidade de contratação de Leiloeiro Público Oficial lastreada em Inexigibilidade de Licitação cc quantum da remuneração em percentual devida ao Leiloeiro Público Oficial, no caso a Sra. Mariene Fernandes, Leiloeira Pública Oficial, devidamente credenciada pela JUCESP do Estado de São Paulo e, sua assessoria especial.
Assim, sob a ótica estritamente jurídica e opinativa, passo a responder.
DO DIREITO INERENTE
Em apertada síntese aos termos da consulta, entendo que o vínculo que se pretende formar, com estipulação de obrigações recíprocas, deverá ser efetivado através de um contrato administrativo, permissivo contratual do quantum percentual ao leiloeiro e, da Inexigibilidade de Licitação, tudo consoante os termos adiante alinhavados:
Sobre este assunto, ensina o mestre Carvalho Filho
"De forma simples, porém, pode-se conceituar o contrato administrativo como o ajuste firmado entre a
Administração Pública e particular, regulado basicamente pelo direito público, e tem como objeto uma
atividade que, de alguma forma, traduza interesse público."
Estabelece o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, bem como o artigo 2º da Lei Federal n.º 8.666.93, que a contratação de obras, serviços, compras e alienações a ser feita por órgãos públicos, deverá ser precedida, em regra, pela licitação.
De forma sucinta, Lopes Meirelles define licitação
"Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais
vantajosa para o contrato de seu interesse" .
Vemos dessa forma, os termos relativos a contratos de licitação porém, a Lei 8.666.93 nos permite, e apresenta situações especiais em que poderá se enquadrar na Inexigibilidade de Licitação, ao teor de haver a dispensa da licitação nas contratações feitas pela Administração Pública.
Toda regra entretanto, tem suas exceções, e assim o Estatuto de Licitações permite como ressalva à obrigação de licitar, a contratação direta através de processos de inexigibilidade de licitação, desde que preenchidos os requisitos previstos em lei.
Conclui-se que, Inexigibilidade de Licitação é a possibilidade de celebração direta de contrato
entre a Administração e o particular, nos casos estabelecidos nos art. 24/25, da Lei 8.666.93.
No caso em tela entretanto, a dispensa de licitação ou seja, a inexigibilidade de licitação,
tem como fundamentação legal e lastro, o art. 25 da Lei 8.666.93, mesmo porque, a contratação de Leiloeiro Público Oficial, é regulamentada pelo Decreto 21.981.32, que não admite competição. A lei, não tem letra morta.
Citado Decreto 21.981.32, foi regulamentado e modificado pelo Decreto 22.427 de 01.02.1933, que assim dispõe:
Decreto 22.427/33
. . .
Art. 19 – Compete aos leiloeiros públicos, pessoal e privativamente, a venda, em público leilão, dentro
de suas próprias casas ou fora dessas, de tudo de que, por autorização de seus donos, forem
encarregados, tais como móveis, imóveis, mercadorias, utensílios, semoventes e demais efeitos, e a de
bens móveis e imóveis pertencentes as massas falidas ou liquidantes, quando não gravados como
hipoteca. (g.n.)
. . .
Art. 24 – A taxa da comissão dos leiloeiros, será regulada por convenção escrita que, sobre todos ou
alguns dos efeitos a vender, eles estabelecerem com os comitentes. Em falta de estipulação prévia,
regulará a taxa de 5% (cinco por cento) sobre móveis, mercadorias, jóias e outros efeitos e a de 3%
(três por cento), sobre bens imóveis de qualquer natureza. (g.n.) .
Dessa forma, quando a Administração faz a opção de contratar um Leiloeiro Público Oficial,
os serviços técnicos desse profissional, é contratado nos moldes da Lei 8.666.93, e deve ser formalizada através de simples contrato administrativo, como nos ensina o mestre Carvalho Filho, observando-se por óbvio, a legislação específica que vem a disciplinar o legal exercício da profissão, e a forma dessa contratação, notadamente quanto a percepção de percentuais sobre os bens a serem leiloados (regra do art. 24 acima).
Observa-se que a lei enumerou expressamente as hipóteses de dispensa de licitação, sendo este rol taxativo. Neste sentido, as lições do renomado Jessé Torres Pereira Júnior
"As hipóteses de dispensabilidade do art. 24 constituem rol taxativo, isto é, a Administração somente
poderá dispensar-se de realizar a competição se ocorrente uma das situações previstas na lei federal.
Lei estadual, municipal ou distrital, bem assim regulamento interno da entidade vinculada não poderá
criar hipótese de dispensabilidade".
Além disso, ressalte-se que, nestes casos relacionados pela legislação, há a discricionariedade da Administração na escolha da dispensa ou não do certame, devendo sempre levar em conta o interesse público. Muitas vezes, o administrador opta pela dispensa, posto que, como afirma o ilustre Marçal Justen Filho, "os custos necessários à licitação ultrapassarão benefícios que dela poderão advir".
O mestre Marçal Justen Filho, versa precisamente sobre os motivos que levam a dispensa da licitação:
"...a dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável competição entre particulares,
a licitação afigura-se inconveniente ao interesse público. (...). Muitas vezes, sabe-se de antemão que a
relação custo-benefício será desequilibrada. Os custos necessários à licitação ultrapassarão benefícios
que dela poderão advir."
É o que ocorre no caso em tela, servindo como uma luva, que se encaixa perfeitamente as necessidades da administração isto é, a relação custo / benefício que a contratação nos moldes de inexigibilidade de licitação traz.
Ainda, para a professora Vera Lúcia Machado,
"a dispensa é figura que isenta a Administração do regular procedimento licitatório, apesar de no
campo fático ser viável a competição, pela exigência de vários particulares que poderiam ofertar o
bem ou serviço."
É de se inferir das transcrições acima que a dispensa de licitação, prevista no art. 24 da Lei 8.666 / 93, só deve ocorrer por razões de interesse público, como no caso em análise.
Obviamente nesses casos, a realização da licitação viria tão-somente sacrificar o interesse público, motivo pelo qual o legislador concedeu ao administrador a faculdade de dispensar o certame nos casos expressamente previstos.
Nos meandros legislativos sobre o tema, deparamos com a Instrução Normativa No. 113 de 28 de abril de 2010, de alçada do Diretor do Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC que:
Dispõe sobre o processo de concessão de matrícula, seu cancelamento e a
fiscalização da atividade de Leiloeiro Público Oficial e dá outras
providencias.
O Parágrafo Único do Art. 1º. dessa Instrução Normativa 113, repete literalmente os termos do Art. 19 do Decreto 22.427 / 33, em cristalina demonstração que, mesmo decorrido 77 (setenta e sete anos), o conceito do exercício profissional do Leiloeiro Público Oficial, em nada mudou, permanecendo a competência exclusiva do Leiloeiro, o exercício pessoal e privativo, das vendas em hasta pública ou, público leilão.
De relevância observar, que os artigos 3º. usque 7º., de predita Instrução Normativa No. 113 / 2010 enfeixa em seu bojo, todo um manancial de requisitos absolutamente necessários, incluindo-se vasta apresentação documental, e certidões, para que o órgão expedidor da matricula do Leiloeiro, venha a deferir seu requerimento, e instar o candidato a assinar seu Termo de Compromisso, que finaliza a outorga documental desse título profissional (Art. 4º.).
Ora, uma vez estando o Leiloeiro Público Oficial em pleno exercício de sua profissão, seria um verdadeiro “bis in idem”, obrigá-lo a repetição dessa comprovação documental. Assim entendo, que a Administração pode e deve isentá-lo e, por conseqüência contratar aquele que mais lhe pareça capaz, quer seja por idôneas referencias, quer seja por sabedor de suas aptidões e de seus trabalhos.
Entendo ainda, que esse fato se traduz em clara possibilidade dessa contratação estar perfeitamente enquadrada nos parâmetros dos Art. 24 e 25 da Lei 8.666 / 93, que confere ao Administrador, poderes de contratação com a dispensa de licitação isto é, flui daí, a Inexigibilidade de Licitação. O Administrador delibera, sobre o que proporciona maior efetividade e interesse ao município, lastreando ainda sua decisão, no binômio custo / beneficio. No caso, a presença da notória especialização cc impossibilidade de competição, dado ser serviços de natureza singular.
Em análise mais profunda para o caso da consulta em específico, verificou-se que, a Leiloeira contratada, vale-se dos subsídios de tradicional organização de prestação de serviços com sede em Florianópolis SC, cujo titular é Leiloeiro Público Oficial e que, sem custo algum ao erário municipal, promove, como promoveu, toda a analise, estudos e assessoria aos órgãos municipais, no cumprimento exato das determinações inerentes aos Editais. Esse fato acresce a convicção e o juízo de valor, quanto a existência da notória especialização cc prestação de serviços de natureza singular, derivando daí, a nosso entender, a Inexigibilidade de Licitação. O custo / benefício, estimado pela administração municipal, é sem duvida fator preponderante em termos de contratações.
A rigor, três são os fatores existentes e autorizadores da Inexigibilidade das Licitações:
a -) A Legal, de elementar entendimento mesmo porque, sendo o contratado Leiloeiro Público Oficial, a legalidade torna-se irrefutável. b -) O Subjetivo, que se traduz na notória especialização -, qualificações pessoais do profissional e, c -) O Objetivo, que se consubstancia na singularidade do objeto do trabalho, ou seja, das particularidades inerentes aos serviços a serem prestados.
Ora, os maiores tratadistas são unânimes em afirmar que, apenas a notória especialização não é bastante para autorizar a Inexigibilidade da Licitação. Assim, a singularidade da natureza do serviço é o que justifica, ipso facto, a excepcionalidade da inexigibilidade. E, no caso sob consulta, em exame mais detalhado, verifica-se que, dado a complexidade dos bens a serem levados a leilão cc complexidade na existência de bens imóveis no tocante a parte documental entre outras, torna-se exigível, assessoria abundante em conhecimentos especializados, como é o caso da organização que assessora a Leiloeira contratada.
Da Comissão - Percentual devido ao Leiloeiro
Como intrínseco da consulta, subsiste a questão do quantum do comissionamento percentual ao leiloeiro. Este item, já indicado nas primeiras linhas deste Parecer Opinativo, deflui diretamente de texto legal ou seja:
Decreto 22.427 de 01 de fevereiro de 1933 (que modificou disposições do regulamento da profissão de leiloeiro, aprovado pelo Decreto 21.981, de 19 de outubro de 1933)
. . .
Art. 24 - A taxa da comissão dos leiloeiros, será regulada por convenção escrita que, sobre todos ou
alguns dos efeitos a vender, eles estabelecerem com os comitentes. Em falta de estipulação prévia,
regulará a taxa de 5% (cinco por cento), sobre móveis, mercadorias, jóias e outros efeitos e a de 3%
(três por cento), sobre bens imóveis de qualquer natureza. (g.n.)
Tem-se dessa forma, que o quantum devido ao Leiloeiro, deflui tão somente do que for estabelecido em contrato com o comitente. Em sendo assim, e na existência de contrato que estabeleça esse quantum e, consoante o permissivo do citado Art. 24, do Decreto 22.427 / 33, o percentual ali constante, se traduz em lícito para a cobrança.
CONCLUSÃO DO PRESENTE PARECER OPINATIVO:
Por tudo o quanto foi traçado em resumidas linhas, concluímos que, para o Leilão a ser realizado pela Prefeitura Municipal de Jahu SP, a simples contratação do Leiloeiro Público Oficial, uma vez que se encontre comprovadamente em pleno exercício de suas atividades profissionais, pode ser efetuada livre de licitações ou seja, ao amparo da Inexigibilidade de Licitação.
No tocante a verba comissional, uma vez que as partes se consubstanciem em necessário contrato escrito, deixa de existir qualquer óbice de percentual, além dos 5% e 3%
(cinco e três por cento) forma essa, devidamente autorizado na letra do predito Art. 24 do Decreto 22.427 / 33.
É em suma, nosso Parecer Jurídico Opinativo.
Atenciosamente,
Wolney da Rocha Godoy Dr.
OAB SP 29.205
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